La philosophie et le métier d’avocat

Juillet 2011


La philosophie du droit exerce une influence notable sur le métier d’avocat. Deux conceptions différentes du droit amènent à deux genres d’activité distinctes pour le praticien du droit.


La première, rationaliste, considère le droit comme étant l’ensemble des lois rédigées par le législateur, dont le dessein est d’organiser au mieux la société. L’avocat et le juge sont ici vus comme des techniciens, déterminant à quelle loi un cas correspond et énonçant l’issue du litige, alors que le législateur est un ingénieur, concevant et construisant la société.


La seconde, évolutionniste, distingue le droit de la loi. Le droit est considéré comme l’ensemble des règles régissant effectivement la conduite humaine, qu’elles soient inclues ou non dans la loi. Ces règles sont sélectionnées par le temps, suivant leur efficacité, sans que l’homme n’en soit conscient : les règles inefficaces sont peu à peu éliminées car les communautés les pratiquant disparaissent ou en adoptent d’autres. Les praticiens du droit ont dans cette vision une tâche plus importante. Ils doivent découvrir les règles du droit et le cas échéant en amener de nouvelles, remplaçant des anciennes moins efficaces, ou répondant à de nouvelles sortes de conflits. Ils s’inspirent toutefois de la coutume, vue ici avec beaucoup de respect, puisqu’elle est le produit d’une longue sélection.


Dans une situation mixte, certains domaines sont régis de manière stricte par la loi. Dans ces secteurs, les relations entre individus sont prévues d’avance et les contrats sont réglementés. Dans d’autres domaines, une conception évolutionniste du droit s’applique : les avocats observent la pratique et les règles en vigueur, peuvent en proposer d’autres à travers la création de nouveaux contrats, et les juges, à travers la jurisprudence, choisissent peu à peu les règles de droit les meilleures.

Le droit et l’économie

Août 2011


Le développement économique n’est pas un acquis. Pour que les producteurs déploient leur activité, un cadre législatif et institutionnel solide est nécessaire. Le créateur de richesse n’entreprend en effet un projet que s’il a la certitude de pouvoir conserver le fruit de son travail.

Un courant de l’histoire économique s’intéresse à ce titre à la place des institutions dans le développement. Il ressort de leurs analyses que les institutions permettent de modifier les coûts et bénéfices du vol ou de la coopération. Par exemple, en punissant le vol, le droit diminue l’espérance de gain du voleur et augmente l’attractivité de la production. Ainsi, le développement économique se trouve lié aux institutions protégeant la propriété de chacun. Les institutions évoluant différemment à travers le monde, certains historiens économistes ont pu suggérer que la cause de la révolution industrielle fut un cadre institutionnel plus stable qu’ailleurs, garantissant des droits bien définis aux entrepreneurs.

L’étude des écarts de développement apporte un regard supplémentaire sur le lien entre institutions et croissance économique. La crédibilité des institutions joue un rôle important pour réduire la méfiance et les coûts de transaction lors d’échanges commerciaux. Un titre de propriété délivré par une administration crédible évitera par exemple à un acheteur d’entamer des recherches à propos de la sincérité du vendeur. Ainsi, des institutions crédibles servent en même temps à faciliter les échanges, les prêts ou les investissements, en plus de garantir au producteur le résultat de son effort.

L’avocat, dans ce contexte, joue un rôle clé. Il relie le droit et les institutions aux producteurs. En cas de conflit, il représente un client au tribunal, le laissant libre d’assurer les tâches dont il est spécialiste pendant ce temps. De manière plus importante, l’avocat, en rédigeant des contrats ou en développant une activité de conseil, effectue la transition entre le cadre législatif général et un cadre contractuel plus restreint, adapté aux cas particuliers.

En assurant la liaison entre entrepreneurs et institutions, il participe donc à la stabilité de l’environnement institutionnel nécessaire au développement de nouveaux projets.

Prix et marchés financiers

Septembre 2011


Les prix sont souvent réduits à un mécanisme d’allocation des ressources. Il est vrai qu’un système de prix librement déterminés permet d’augmenter le nombre d’échanges sur un marché, en laissant à chaque acteur la possibilité de chercher un partenaire commercial. Pourtant, les prix jouent un rôle informatif qu’il ne faut pas sous-estimer.

En effet, un prix, dans un marché liquide, est la résultante de milliers de transaction au sein desquelles les acteurs ont chacun pris une décision d’achat ou de vente sur la base de leurs informations respectives. Celles-ci se trouvent donc résumées dans un prix, et l’évolution du prix reflète les changements d’informations.

L’activité entrepreneuriale se développe grâce à ce tissu d’informations. Le chef d’entreprise peut gérer sa consommation de matières premières sur la base de leur prix, sans avoir besoin de connaître tous les événements les affectant. Ceux-ci sont en effet déjà incorporés aux prix par ceux qui en ont la connaissance. Le calcul économique serait impossible sans les prix : il faudrait pour ce faire que l’entrepreneur connaisse toutes les quantités disponibles de matières premières, tous les consommateurs potentiels, toutes les quantités de tous les biens intermédiaires et toutes les étapes de production. Aussi le prix qui résume toutes ces connaissances est-il un élément capital dans une économie de marché.

Les marchés financiers forment une illustration édifiante de ce rôle informatif des prix. En effet, on pourrait être mené à considérer ce genre de marché comme inutile, puisqu’il semble ne rien produire de concret. Mais en prenant en compte l’aspect informatif des prix créés par les marchés financiers, on perçoit l’importance qu’ils renferment.

Toutes les cotations sont autant d’informations à propos des sociétés, et les marchés à termes résument les prévisions des acteurs du marché. Ainsi, les entrepreneurs peuvent utiliser ces cours pour comparer leur performance avec celle de leurs concurrents et sont en mesure de prendre des décisions selon la base de l’évolution des prix. Toute spéculation, qu’elle soit à la hausse ou à la baisse, peut donc se révéler positive pour l’entreprise, puisque ses dirigeants reçoivent les signaux positifs ou négatifs du marché et peuvent le cas échéant rectifier leurs décisions. L’aide à la décision que fournissent les marchés sont donc d’une importance majeure et servent à la bonne gestion d’une entreprise ou même d’un État.

Le droit naturel chez Jean-Jacques Burlamaqui

Juillet 2012


Jean-Jacques Burlamaqui, juriste genevois du XVIIIe siècle qui enseigna à l’Université de Genève, fut un théoricien du droit naturel, à la suite de Pufendorf, Grotius et Barbeyrac dont sa pensée est inspirée.

Les tenants du droit naturel considèrent que la jurisprudence est une discipline dont le but est d’établir des lois naturelles objectives. Leur réflexion débute donc par une étude de la nature humaine et se poursuit par la découverte de lois qui sont conformes à leur définition de l’être humain.

Une brève introduction à la pensée de Burlamaqui permettra d’illustrer cette démarche. L’auteur, partant simplement de l’idée que l’homme est un être raisonnable recherchant son bonheur, est en mesure de construire un système juridique allant jusqu’à une structure de gouvernement idéale.

L’approche du droit naturel sera par la suite critiquée par le positivisme juridique, et notamment par Hans Kelsen, qui accusera les partisans du droit naturel de dissimuler des prises de position personnelles derrière une fausse objectivité scientifique.

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Hans Kelsen et la théorie pure du droit

Février 2012


Hans Kelsen, juriste reconnu du XXe siècle, a contribué à transformer l’approche du droit en tentant de le transformer en une science autonome et objective.

Il a établi une distinction claire entre l’étude du droit et sa création. La création du droit dépend pour lui de valeurs philosophiques ou morales. Elle est donc ancrée dans le politique. L’étude du droit, en revanche, peut s’effectuer objectivement, sans jugement de valeur.

Cet éclaircissement permet d’expliquer pourquoi deux juristes peuvent avoir des positions différentes sur un même cas : ils utilisent la science du droit pour déterminer des interprétations possibles de la loi, cohérentes avec le droit existant, mais ont besoin d’un apport personnel pour choisir celle qu’ils vont soutenir.

Kelsen propose donc d’établir une théorie pure du droit, lavée de tout jugement de valeur, et incite les praticiens du droit à reconnaître la part subjective résidant dans leurs prises de position.

Théorie des choix publics et interprétation juridique

Août 2012


La théorie des choix publics forme un ensemble d’analyse des mécanismes de choix collectifs. Elle va de l’étude de l’agrégation des préférences individuelles à la description des échanges stratégiques de vote au sein des parlements, en passant par la recherche de privilèges à travers la législation.

L’école des choix publics, apparue à la moitié du siècle dernier, apporte de nombreuses nouveautés à la compréhension de la structure des lois. En cela, elle permet de donner aux juristes une compréhension plus détaillée de l’objet de leur étude.

Une grande contribution de la théorie des choix publics est l’impossibilité d’agréger les préférences individuelles en une préférence sociale respectant les bases de la rationalité. Cet apport semble remettre en cause l’existence d’une volonté propre du législateur, rationnellement appréhensible par le juge lorsqu’il interprète les lois.

D’autres contributions, comme l’étude de la recherche des intérêts privés à travers la législation, remettent en cause l’idée selon laquelle une loi contribue nécessairement au bien public. Le rôle du juge s’en trouve questionné : doit-il traiter cette loi de la même manière que les autres ou doit-il lui accorder une importance moindre ? Ce faisant, ne se substituerait-il pas au législateur ?

L’étude des apports de la théorie des choix publics est donc essentielle à qui veut développer une théorie sérieuse de l’interprétation juridique, et a fortiori, à qui entend améliorer sa compréhension du droit.

Réglementation prudentielle

Novembre 2012


La réglementation prudentielle vise à assurer la stabilité du système bancaire. Cet article propose d’exposer les raisons économiques pour lesquelles le métier bancaire est particulièrement soumis au risque.

L’activité d’intermédiation, au cœur de l’activité des banques, consiste à transformer des échéances de court terme, les dépôts des clients de la banque, en échéance de long terme, les crédits accordés par la banque. Celle-ci est donc par essence soumise à un risque de liquidité, lié à la différence d’échéance, et de solvabilité, lié au risque de défaut.

La réglementation bancaire cherche à limiter ces risques en imposant notamment un niveau de fond propre minimal aux établissements et en définissant des pondérations complexes des risques de crédit. Les banquiers sont alors obligés de prendre en compte les aspects juridiques de leur activité, ce qui les encourage à collaborer étroitement avec des juristes.

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Accords fiscaux sur l’imposition à la source : « les accords Rubik »


Février 2013


Les « accords Rubik » sont une série d’accords conclus entre la Suisse et différents pays qui l’entourent sur l’imposition à la source. Suite à l’agitation des marchés financiers internationaux créée par la crise de 2008, de nombreux États ont souhaité trouver un moyen efficace pour lutter contre l’évasion fiscale de leurs contribuables.

La Suisse a décidé de répondre aux sollicitations étrangères par la mise en place d’une imposition à la source plutôt que par l’échange automatique de données bancaires.

Cette voie assure aux États concernés les recettes fiscales de leurs contribuables tout en garantissant la protection de la sphère privée des ressortissants, puisque l’identité des clients doit rester anonyme.

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L’avocat et la psychologie du risque


Juillet 2013


Les conflits juridiques s’inscrivent en principe dans une situation d’incertitude qui n’est pas sans effet sur les prises de décision. La littérature scientifique psychologique a en effet montré que les prises de décision dans un environnement incertain sont souvent influencées par des éléments non pertinents.

Par exemple, la formulation d’une question peut changer la manière dont on y répond, bien que la situation objective ne change en rien. Savoir s’il faut réaliser une opération dont le taux de succès est de 90%, par exemple, est équivalent à savoir s’il faut réaliser une opération dont le taux d’échec est de 10%. Pourtant, lorsque l’on présente la question sous la facette du taux de succès, le taux d’acceptation de l’opération est supérieur à celui obtenu lorsque la question est posée sous la facette du taux d’échec. En effet, l’esprit humain, lorsqu’il considère un taux de succès de 90%, associe au succès une impression positive, alors qu’en voyant un taux d’échec, il pense automatiquement aux effets négatifs de l’échec et ne prend pas le temps de chercher les effets positifs du succès éventuel.

Ce genre d’incohérences peut avoir une incidence dans la vie juridique. Les procès aux issues incertaines donnent régulièrement lieu à des tractations extrajudiciaires et des offres d’accords qu’il convient d’examiner attentivement. Ces procès sont similaires à l’opération précédente : ils ont un taux de succès auquel correspond un taux d’échec. Mais si l’une des deux parties cherche à parvenir à un accord et à faire accepter son offre, elle aura tout intérêt à rappeler explicitement, mais aussi et surtout, de manière masquée, à son adversaire l’échec potentiel qu’il pourrait subir et à passer sous silence son succès potentiel.

L’avocat, au centre des ces négociations, ne peut donc pas faire l’économie d’une connaissance de la littérature scientifique sur le sujet. En effet, celle-ci a montré que la formulation (taux d’échec ou taux de succès) n’est pas le seul élément susceptible de modifier les décisions : de nombreux autres biais cognitifs ont été recensés.

Litiges sur la fiscalité de l’immobilier sis en France


article paru dans Le Temps, quotidien romand, le 3 décembre 2014


La vente et la location par un résident fiscal suisse d’un bien immobilier situé en France sont soumises à la fiscalité française et déclenchent deux types d’imposition: d’une part l’impôt sur la plus-value et d’autre part les prélèvements sociaux.

Tant le taux de l’impôt sur la plus-value que les prélèvements sociaux posent des questions juridiques de compatibilité avec la Convention de double-imposition franco-suisse de 1966 et avec le règlement européen CEE 1408/71.

Le droit international permet aux résidents fiscaux suisses de prétendre à un meilleur traitement fiscal que celui qu’ont essayé d’infliger les autorités françaises et de se faire rembourser une partie des impôts et prélèvements perçus depuis 2012.

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L’Etude d’avocats KBB vous propose une collection d’articles en rapport avec son activité.

Ces articles sont résumés sur cette page et disponibles librement au téléchargement.

Les honoraires d’avocats peuvent être déductibles des impôts


article paru dans Le Temps, 24 février 2015


A certaines conditions, les honoraires d’avocats sont déductibles des impôts, tant pour les entreprises que pour les particuliers.

La Cour de justice du canton de Genève a eu à se pencher sur la question à l’occasion s’un arrêt du 21 août 2012 (ATA/541/2012).

Cela a été l’occasion de rappeler les principes des déductions organiques et de constater que les frais d’avocats peuvent en faire partie pour autant qu’ils satisfassent aux conditions générales des déductions organiques, c’est-à-dire principalement la nécessité de la dépense pour acquérir le revenu imposable.

Concrètement, les frais d’avocats sont déductibles lorsqu’ils sont en relation directe avec le revenu obtenu ou maintenu et que, généralement, tout contribuable se fait assister d’un avocats dans une procédure similaire.

On peut penser aux exemples suivants: litiges familiaux portant sur des revenus, litiges en droit du travail, en droit des assurances ou assurances sociales, en droit du bail pour le propriétaire, etc.

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Le contrôle des coûts de la santé générés par les médecins


Guide pratique pour répondre à l’accusation de polypragmasie faite par santésuisse


article paru dans Le Temps,  10 mai 2016


En cas de surfacturation, les médecins s’exposent à des sanctions.

Le chiffre d’affaires des médecins est comparé par rapport à ses collègues de même spécialité par SantéSuisse au moyen des données de sasis SA.

Si un médecin a un chiffre d’affaires dépassant de plus de 30% celui de ses collègues, il est soupçonné de polypragmasie au sens de la LAMal, c’est-à-dire d’être dispendieux.

Face à cette accusation, le médecin a la possibilité de se défendre, de faire valoir les spécificités de sa pratique et de soulever tous les arguments utiles à sa défense.

L’article de Me Bonadio, paru dans le Temps version papier le 10 mai 2016, vous indique quels sont les enjeux, les jurisprudences du Tribunal arbitral et du Tribunal fédéral et les arguments à faire valoir.

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Se régulariser grâce aux amnisties fiscales

et aux declarations spontanées


article paru dans Le Temps,  18 octobre 2016


A l’heure de la transparence fiscale et dans presque tous les pays, les contribuables ont l’opportunité d’optimiser leur régularisation et de profiter parfois de conditions intéressantes, pour autant qu’ils fassent le premier pas vers la conformité fiscale pour mettre fin à la fraude et à l’évasion.

Tour d’horizon des amnisties fiscales et des programmes de déclarations spontanées en Suisse et en Europe.

Aperçu des conséquences en matière de rappels d’impôts (montant des impôts éudés), d’intérêts moratoires (intérêts de retard), d’amendes fiscales (souvent calculé comme une majoration du montant de l’impôt éludé) et de sanctions de droit pénal (allant jusqu’à l’emprisonnement).

L’article peut être consulté sur le site internet de Le Temps, en cliquant sur le lien ci-contre.